专业律师解答｜商业秘密刑案的“双鉴定”困局与第三人责任边界

商业秘密刑事案件几乎必然伴随鉴定。但一份鉴定意见通常只能回答一个问题：涉案信息是不是秘密（非公知性鉴定），或者被控技术与权利人的秘密是否同一（同一性鉴定）。二者是商业秘密案件鉴定的两个核心维度，通常缺一不可，实践中把一次鉴定同时用于回答两个问题的情形并不少见，容易出现认定偏差。与此同时，随着法释〔2025〕5号第二十二条明确了帮助行为的共犯规则，链条末端人员的责任边界也成为新的争议焦点。

本文依据现行有效的《刑法》第二十五条、第二百一十九条，《刑事诉讼法》第一百九十七条，法释〔2020〕7号第十三条、第二十七条，法释〔2025〕5号第二十二条等规定，梳理鉴定质证与共犯边界的实务要点。

为什么需要“双鉴定”？

非公知性鉴定解决的是“权利人的信息是否不为公众所知悉”，对象是权利人的密点；同一性鉴定解决的是“被告人的信息与该密点是否相同或者实质相同”，对象是双方信息的比对。前者成立而后者不成立，说明被告用的并不是权利人的秘密；后者成立而前者不成立，说明被比对的信息本身就不是秘密。

法释〔2020〕7号第十三条规定，被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定为实质上相同；认定时可以考虑异同程度、所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别、用途与使用方式及目的效果是否具有实质性差异、公有领域中与商业秘密相关信息的情况等因素。（上述法释为民事领域法释，刑事司法实践中参照适用）这说明比对不是简单计算相同率，而是要在密点层面作实质判断。

鉴定意见常见的瑕疵有哪些？

一是密点没有先行固定。根据诉讼规则，权利人应当明确所主张的商业秘密具体内容（民事案件中为一审法庭辩论结束前，刑事案件中密点通常需在委托鉴定前固定，实践中一般在侦查阶段完成）。如果鉴定在密点明确之前作出，或者送检检材与庭审主张的密点不一致，鉴定意见的针对性就存在问题。

二是检材来源与保管链存疑。扣押清单、封存状态、哈希值校验、勘验与提取笔录、移交记录，任何一个环节缺失，都可能引出检材被污染或者替换的合理怀疑。电子数据类案件尤其明显：从被告人电脑中提取的源代码，是否与送检材料一致、是否经过重新编译或者修改，必须有完整记录。

三是比对方法不透明。是整体比对还是按密点逐项拆分比对？相同部分是否剥离了公有领域内容？相同比例如何计算、阈值依据何在？未说明方法的鉴定意见难以质证。

四是鉴定事项超出范围。鉴定人可以对技术问题发表意见，但“是否构成商业秘密”“是否构成刑事上的不正当手段”属于法律判断，不能以鉴定意见替代司法认定。

对鉴定意见怎么质证？

程序上，可以申请鉴定人出庭、申请有专门知识的人（专家辅助人）出庭、申请补充鉴定或者重新鉴定。《刑事诉讼法》第一百九十七条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；法庭对于上述申请应当作出是否同意的决定。同时，第一百九十二条明确，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

实体上，重点围绕前述四个方向发问：密点是否特定、检材是否同一、方法是否科学、结论是否越界。辩护人通常还会同步提交由技术专家出具的比对分析报告，用可验证的数据说明差异在哪里、这些差异需要多少创造性劳动才能跨越。这一步做扎实，鉴定意见的证明力往往会被实质削弱。

哪些人会被认定为共犯？

《刑法》第二百一十九条第二款规定，明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。法释〔2025〕5号第二十二条进一步规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，提供生产技术、配方、资金账号、许可证件、生产经营场所、运输仓储保管、互联网接入与服务器托管等帮助的，以共同犯罪论处，法律和司法解释另有规定的除外。

边界在于“明知”。司法实践中通常结合交易价格明显异常、刻意规避权利人保密措施、短期内快速复制投产、无法说明技术来源、通过非正规渠道招揽对方核心人员等客观情形予以推定。对于普通员工、代工厂、IT运维、运输仓储方等链条末端人员，辩护重点是：是否明知上游行为违法、是否参与共谋、是否仅获取劳动报酬而无额外分成、是否对具体密点有认知。上述环节任一不能证明，都不宜认定为共犯。

律师在鉴定与共犯问题上能做什么？

鉴定方面，介入越早越好：在侦查阶段即对检材提取与封存过程提出书面意见、申请同步录音录像或者见证、申请对电子数据作哈希值固定；审查起诉阶段全面阅卷后逐项列出鉴定瑕疵，必要时申请重新鉴定。

共犯方面，通过梳理岗位职责、沟通记录、资金流向、获利分配，把当事人的实际作用从“共同实施”降为“边缘辅助”，再结合从犯、自首、坦白、认罪认罚以及法释〔2025〕5号第二十四条关于犯罪情节轻微可以依法不起诉或者免予刑事处罚的规定，争取非罪化或者轻缓处理。

盛汉律说

鉴定解决证据能力，明知解决责任归属。前者若质证不力，鉴定意见可能直接替代司法对技术事实的判断；后者若证明不足，客观行为可能被直接推定为共同犯罪的主观故意。因此，商业秘密案件的辩护，既要审查鉴定意见的程序与实质，也要审查明知要件的证据是否达到确实、充分的证明标准。这两条线，是此类案件最基本的辩护支点。

免责声明：本文仅为法律科普，不构成对具体案件的法律意见，亦不作为诉讼或决策依据。个案情况千差万别，如遇实际法律问题，请及时向专业刑事律师咨询。